W dniu 13 maja 2020 r. odbyło się Otwarte Spotkanie Komisji Arbitrażowej ICC Polska. Po raz pierwszy posiedzenie Komisji Arbitrażowej ICC Polska miało formę wideokonferencji, dzięki czemu możliwe było uczestniczenie w nim nie tylko członków Komisji Arbitrażowej ICC Polska, ale także kilkudziesięciu osób zainteresowanych tematyką arbitrażu. Kanwą spotkania były opublikowane przez ICC Wytyczne z dnia 9 kwietnia 2020 r. dotyczące możliwych środków służących ograniczeniu wpływu pandemii COVID-19 na postępowania arbitrażowe (ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic).

Spotkanie otworzyła i moderowała mec. Justyna Szpara, Wiceprezes ICC Polska oraz Przewodnicząca Komisji Arbitrażowej ICC Polska. Następnie przekazała głos dr Cezaremu Wiśniewskiemu, Prezesowi ICC Polska, który w kilku zdaniach wstępu zwrócił uwagę w szczególności na to, że aktualna sytuacja związana z pandemią COVID-19 sprawiła, iż pewne instrumenty, które do tej pory miały charakter opcjonalny – tak w krajowym, jak i w międzynarodowym arbitrażu – stały się w istocie warunkiem koniecznym skutecznego i efektywnego prowadzenia postępowań arbitrażowych. Wskazał ponadto na dwa szczególnie doniosłe wyzwania wynikające z aktualnej sytuacji – jak przygotować do niej instytucje arbitrażowe oraz jak zapewnić bezpieczeństwo, w tym bezpieczeństwo prawne, w związku z wykorzystywaniem w arbitrażu nowoczesnych narzędzi do zdalnej komunikacji.

Część merytoryczna spotkania była podzielona na dwie części.

W pierwszej części dr Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz opisała, w jaki sposób Międzynarodowy Sąd Arbitrażowy ICC, w tym jego Sekretariat, funkcjonuje w dobie pandemii. Prelegentka poruszyła kilka zagadnień – m.in. wskazała, że Sekretariat dąży do tego, aby komunikacja z Sekretariatem była w szerszym zakresie prowadzona w drodze elektronicznej (w ten sposób, że dotyczyć to może także pism inicjujących postępowanie). Wskazała także, że wystąpienie pandemii COVID-19 nie jest samo w sobie przyczyną, która mogłaby usprawiedliwiać brak wywiązania się przez arbitrów z obowiązku wydania wyroku arbitrażowego w regulaminowym terminie. Konkluzją tej części spotkania było stwierdzenie, że aktualna sytuacja na świecie w zasadzie nie zmieniła diametralnie funkcjonowania Sekretariatu i Sądu ICC, które działają w sposób niezakłócony.

W drugiej części spotkania miały miejsce wystąpienia trzech panelistów, którzy omówili wybrane, aktualne problemy dotyczące funkcjonowania arbitrażu w tym szczególnym dla nas wszystkich okresie. Po każdym z wystąpień odbyła się dyskusja, w której mógł zabrać głos każdy zainteresowany uczestnik spotkania.

Pierwszy referat, poświęcony możliwości podpisania wyroku arbitrażowego w formie elektronicznej, przedstawiła dr Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz. Dr Gessel wskazała na mnogość nowoczesnych narzędzi służących do podpisywania dokumentów – innych niż tradycyjna forma pisemna (podpis własnoręczny) – które występują w obrocie. Obejmują one m.in. uregulowane w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE – zaawansowany podpis elektroniczny i kwalifikowany podpis elektroniczny. Zagadnienie to zostało też uregulowane bezpośrednio w prawie krajowym – forma elektroniczna czynności prawnych, zgodnie z art. 78(1) Kodeksu cywilnego. Czy te nowoczesne narzędzia mogą być wykorzystane do podpisania wyroku arbitrażowego i czy w ten sposób mogą one zastąpić własnoręczny podpis członków zespołu orzekającego? Konkluzje referentki oraz uczestników spotkania zasadniczo zmierzały do dopuszczenia takiej możliwości w odniesieniu do tych form kwalifikowanych, które umożliwiają zachowanie trwałości treści objętej podpisem oraz zapewniają jednoznaczne zidentyfikowanie osoby, do której podpis należy. Takie warunki mógłby spełniać wyrok podpisany z wykorzystaniem formy elektronicznej w rozumieniu art. 78(1) Kodeksu cywilnego, tj. z opatrzeniem go kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Warunków tych mogłoby natomiast nie spełniać zwykłe wklejenie reprodukcji podpisu odręcznego do wyroku – szczególnie w arbitrażu ad hoc, gdyż nie można wykluczyć, że stały sąd arbitrażowy mógłby poświadczyć autentyczność takiego „podpisu”.

Kolejnym z prelegentów był mec. Bartosz Krużewski, który omówił zagadnienie wirtualnej (tj. odbywającej się w drodze wideokonferencji) rozprawy w kontekście możliwości jej zarządzenia bez zgody, a nawet, mimo sprzeciwu stron. W referacie nawiązano do pkt 22 Wytycznych z dnia 9 kwietnia 2020 r., zgodnie z którym, arbitrzy mają możliwość zarządzenia takiej rozprawy nawet wobec sprzeciwu strony, muszą jednak wziąć pod uwagę trzy kwestie. Po pierwsze – mogą podjąć taką decyzję dopiero po starannym rozważeniu wszelkich okoliczności, szczególnie tych wymienionych w pkt 18 Wytycznych (m.in. długość rozprawy, liczba uczestników, złożoność sprawy). Po drugie – muszą rozważyć, czy wyrok wydany po przeprowadzeniu takiej rozprawy będzie wykonalny. Po trzecie – powinni uzasadnić swoją decyzję. Referent wskazał na cztery argumenty, którymi posługuje się ICC uzasadniając, że arbitrzy mogą zadecydować o przeprowadzeniu rozprawy w drodze wideokonferencji: (i) uprawnienie takie ma dawać art. 22(2) Regulaminu Arbitrażowego ICC, (ii) uprawnienie to jest kontynuacją trendu, wyrażonego m.in. w organizowaniu posiedzeń organizacyjnych w drodze telekonferencji lub wideokonferencji, (iii) zgodnie z art. 25(2) Regulaminu Arbitrażowego ICC (np. we francuskiej wersji językowej) rozprawa ma być kontradyktoryjna, co nie oznacza konieczności fizycznej obecności jej uczestników, (iv) stawiając na szali dwie wartości – konieczność fizycznej obecności uczestników na rozprawie oraz wymogi sprawności i efektywności kosztowej postępowania, prymat należy dać tym ostatnim. W toku dalszej części referatu, jak również ożywionej dyskusji, która się po nim wywiązała, rozważano m.in. czy rozprawa wirtualna może być uznana za „rozprawę” w rozumieniu art. 1189 Kodeksu postępowania cywilnego, jak również, czy przeprowadzenie wirtualnej rozprawy, mimo sprzeciwu strony, może stanowić podstawę uchylenia wyroku arbitrażowego (z uwagi na pozbawienie strony możności obrony jej praw lub naruszenie uzgodnionych zasad postępowania). Obawy może wzbudzać szczególnie sposób przesłuchiwania świadków i biegłych na takiej rozprawie (m.in. zagadnienia kontaktu ze świadkiem, w tym zapobiegania potencjalnym nadużyciom, możliwości oceny pozawerbalnych okoliczności towarzyszących składaniu przez świadka zeznań). Wydaje się jednak, że z reguły nie można a priori założyć, iż w konkretnej sprawie, przeprowadzenie rozprawy on-line będzie naruszać prawa stron. Jednocześnie, co do zasady, wideorozprawa spełniać będzie wymagania stawiane „zwykłej” rozprawie (m.in. ustność, równoczesny udział arbitrów i stron, kontradyktoryjność). Jedynie pewne szczególne sytuacje związane z charakterem przeprowadzanych dowodów (np. przeprowadzenie oględzin miejsca) mogą sprawiać, że przeprowadzenie wirtualnej rozprawy będzie trudne do zorganizowania, o ile w ogóle możliwe. Uczestnicy spotkania byli jednak zgodni co do tego, że zarządzenie takiej rozprawy wymaga zawsze starannego rozważenia oraz wysłuchania stron. Zastanawiano się przy tym, czy wyznaczenie rozprawy on-line może być potraktowane jako czysto zarządcza decyzja arbitrów, której strony powinny się podporządkować. Wskazano także na fakt, że obecnie dostępnych jest szereg narzędzi, rozwiązań technicznych oraz usług wyspecjalizowanych podmiotów (tzw. hearing facilities), które są w stanie zapewnić, aby nawet skomplikowana rozprawa mogła odbyć się w trybie on-line bez zakłóceń. Po dyskusji odbyło się głosowanie, w trakcie którego uczestnicy spotkania odpowiadali na pytanie, w jakich okolicznościach polskie prawo arbitrażowe zezwala na to, aby rozprawa odbyła się w formie wideokonferencji – najwięcej głosów (ponad połowa – 56% głosujących) zdobył pogląd, iż jest to dopuszczalne tylko, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę. Około jedna czwarta (26%) głosujących uznała, że taka rozprawa jest zawsze dopuszczalna, 12% głosujących – że jest dopuszczalna, jeśli chociaż jedna ze stron wyrazi na to zgodę, zaś 6% głosujących opowiedziało się za tym, iż przeprowadzenie takiej rozprawy jest możliwe tylko, jeśli wyrazi na to zgodę ta osoba, która żądała przeprowadzenia rozprawy. Nie zdobył w ogóle zwolenników pogląd, iż polskie prawo arbitrażowe nie pozwala na przeprowadzenie rozprawy w drodze wideokonferencji.

Drugą część spotkania zamknęło wystąpienie trzeciego z prelegentów, mec. Małgorzaty Surdek, która przedstawiła tematykę tzw. cyber-protocol wirtualnej rozprawy. Jak wspomniała prelegentka, cyber-protocol – termin ten do tej pory nie doczekał się adekwatnego tłumaczenia na język polski – jest postanowieniem organizacyjnym zespołu orzekającego, które określa zasady przeprowadzenia wirtualnej rozprawy. Postanowienie to – tak jak pozostałe postanowienia proceduralne – powinno odzwierciedlać uzgodnienia stron i zespołu orzekającego, przy czym ma ono szczególną tematykę – dotyczy wszelkich kwestii związanych z przeprowadzeniem rozprawy w drodze wideokonferencji. Sugerowaną treść takiego postanowienia określa Aneks II do Wytycznych ICC z dnia 9 kwietnia 2020 r. W postanowieniu tym powinny znaleźć się m.in. wskazanie podstawy prowadzenia rozprawy w drodze wideokonferencji, postanowienia dotyczące sposobu organizacji rozprawy, określenie minimalnych wymogów technicznych, wskazanie wymogów dotyczących etykiety uczestnictwa w wirtualnej rozprawie, a także „plan awaryjny” na wypadek nieprzewidzianych trudności lub zakłóceń. Wytyczne ICC sugerują także zapewnienie asysty ekspertów z dziedziny IT, powołanych przez strony lub zespół orzekający, którzy mogliby wspierać arbitrów we wszelkich kwestiach technicznych związanych w prowadzeniem wirtualnej rozprawy.

Po wygłoszeniu referatów przeprowadzono kolejne głosowanie, w którym uczestnicy zostali poproszeni o wypowiedzenie się, czy w swojej praktyce zetknęli się z rozprawami w drodze wideokonferencji oraz o wskazanie (z możliwością wyboru kilku odpowiedzi), czego – jako pełnomocnicy – obawiają się w odniesieniu do takiej rozprawy. Okazało się, że tylko 4 uczestników miało już do czynienia z rozprawami odbytymi w całości w takiej formie, zaś 37% uczestników – z rozprawami przeprowadzonymi w części w drodze wideokonferencji (np. co do przesłuchania niektórych świadków). Jeśli chodzi o obawy uczestników, głównie dotyczyły one wystąpienia problemów technicznych (63% głosujących), utrudnień we współpracy z kolegami reprezentującymi tego samego klienta (44% głosujących) oraz braku poczucia kontaktu z pozostałymi osobami (41% głosujących). Wyrażano także obawy co do zmęczenia i zmniejszonej koncentracji arbitrów występującej podczas takiej rozprawy (37% głosujących), utrudnień w możliwości korzystania z dokumentów (11% głosujących) oraz braku kompetencji w zakresie posługiwania się potrzebnymi technologiami lub innych nieznanych problemów (11% głosujących). Jedynie 4% uczestników oświadczyło, że nie obawia się niczego. Następnie, na koniec spotkania, kilku uczestników podzieliło się swoimi doświadczeniami związanymi z uczestnictwem w wirtualnych rozprawach, a doświadczenia te, jak się okazało, mimo występujących obaw, były jak dotąd pozytywne. Jednocześnie, dyskusje, jakie prowadzono po każdym z referatów pokazały, jak ważne, a jednocześnie, kontrowersyjne, były omawiane przez autorów referatów zagadnienia. W konkluzji spotkania mec. Justyna Szpara podkreśliła, że prowadzenie wirtualnych rozpraw, z uwagi na wyzwania, jakie się z tym wiążą, wymaga przemyślenia w każdej sprawie. Organizowanie takich rozpraw oznacza również konieczność porzucenia pewnych dotychczasowych schematów myślowych, a zapewne także – zmiany przyzwyczajeń, jak również nauczenia się pewnych nowych rozwiązań technologicznych, z których istnienia dotąd mogliśmy nawet nie zdawać sobie sprawy. Wygląda bowiem na to, że wirtualne rozprawy mogą zostać z nami dłużej niż myślimy, nawet w okresie, kiedy pandemia COVID-19 będzie już za nami.

Opracowanie: radca prawny Andrzej Maciejewski